Notariat français : pas de véritable statut, mais des ambiguïtés

J’ai plaisir à ressortir cet article que j’ai écrit le 23 février 2010 et publié sur mon site d’alors (JURISPRUDENTES). L’intérêt d’une nouvelle mise en ligne, pour l’essentiel, est la démonstration que depuis 2010, bien peu de choses ont changé le statut du notariat, nonobstant la loi Croissance dite loi Macron de 2015 et l’intégration au Code civil du prétendu monopole des notaires sur le fichier immobilier. Mais les lecteurs en jugeront.

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La querelle sur le monopole des notaires pour la réception des actes authentiques du droit privé et pour la publication de ces actes au bureau des hypothèques est l’occasion de s’interroger sur les textes fondateurs du notariat qui seraient encore en vigueur. Il est tout aussi intéressant de rechercher les textes autorisant certaines des activités actuelles des notaires en France.

Le texte fondateur

Le texte à l’origine de l’institution fut la loi du 24 ventôse an XI de la République, en particulier son article 1er.

Après l’abolition de la vénalité des charges publiques s’était posée la question du remboursement des charges, pour tous les offices, en particulier à la suite de la loi des 29 septembre et 6 octobre 1791. Cette dernière loi abolit la vénalité et le caractère héréditaire des offices de notaires qui deviennent alors des fonctionnaires dénommés « notaires publics ». Il n’y a plus de distinction entre eux et chaque notaire a le droit d’exercer dans tout le département où il réside. Le législateur de 1791, conscient des inconvénients du trop grand nombre de notaires, affirma la nécessité de le réduire. Le rapporteur de la loi devait déclarer qu’à défaut les notaires ne constitueraient « plus l’élite des citoyens probes et instruits, mais un rassemblement d’hommes médiocrement éclairés… et trop rarement employés pour être satisfaits d’un légitime salaire… » (Amiaud, Traité formulaire du notariat, V° Notaires, p. 515). La compétence des nouveaux notaires devait être assurée par un concours public qui devait être organisé dans chaque département. Pour concourir il fallait, entre autres conditions, justifier d’un certificat de civisme et d’un stage de huit années. Des mesures transitoires et le remboursement des notaires en place étaient prévus.

Les fonctions notariales sont alors détachées des tribunaux mais le notariat dépend du ministère de la justice (L. 19 brumaire an IV, 10 nov. 1795) et les notaires doivent déposer un double de leur répertoire au greffe du tribunal du lieu de leur office (L. 16 floréal an IV, 6 mai 1796). Ces dernières dispositions sont toujours applicables.

En dehors de ces deux dernières dispositions la loi de Ventôse an XI définit le professionnel et le statut de la profession, mais de nombreux articles ont été modifiés depuis, en particulier l’article 1er remplacé par l’article 1erde l’ordonnance de 1945 plus loin citée (les différences ne sont toutefois pas sensibles).

En 1939, le Gouvernement a entrepris et mené près de leur terme les études nécessaires pour introduire dans la législation des réformes demandées depuis plusieurs années en particulier par les associations de notaires – bien d’autres professions étaient concernées -, afin de compléter leur statut professionnel.

L’autorité de fait, en 1941 et en 1942, publia une série de textes qui réalisa les réformes ainsi envisagées, mais en les modifiant pour se réserver, tout au moins à titre temporaire, le droit de désigner les représentants des professions et pour refuser aux officiers ministériels le droit de se grouper en associations professionnelles.

En 1945 des ordonnances ont été publiées avec pour objet, conformément aux voeux manifestés par les intéressés, de valider la réforme ainsi intervenue, mais en recourant à l’élection comme mode unique de désignation, et en rétablissant le droit d’association. En outre, les différents statuts ont été coordonnés et complétés sur les points dont l’expérience avait montré la nécessité.

L’article 1er de ce texte, abrogeant la disposition correspondante de la loi de Ventôse, a le mérite de la clarté :

« Les notaires sont les officiers publics, établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions. »

Il s’agit du seul texte fondateur en vigueur aujourd’hui.

Les notaires sont délégués par l’Etat pour remplir une fonction qu’il leur demande qu’elle soit accomplie pour le compte des parties privées.

C’est à tort que l’on voit dans le texte cité plus haut la concession de prérogatives de la puissance publique ou une délégation de l’autorité publique. La Cour de cassation l’a rappelé avec vigueur (Chambre crim., 22 juin 1999, pourvoi n° 98-83.514 : un notaire, qui n’est pas investi de prérogatives de puissance publique, n’a pas la qualité d’agent de l’autorité publique). Le notaire n’a pas le pouvoir de contraindre qui appartient aux seuls agents de l’autorité publique.

L’arrêt rappelé plus haut a été rendu à propos de diffamation. La règle est la même, sinon encore plus rigoureuse, s’agissant du droit de rectification. Les tribunaux écartent les notaires du droit de rectification car ils ne sont pas des dépositaires de l’autorité publique (Cass. crim., 15 juin 1883). Seuls sont concernés les « agents investis dans une mesure quelconque d’une portion de l’autorité publique » et non « les personnes qui ne participent pas à cette autorité bien qu’un intérêt public s’attache à cette fonction » (Cass. Ch. réunies, 29 déc. 1898 : DP 1899, 1, p. 493). Ainsi, faute de prérogatives de puissance publique, les notaires ne peuvent revendiquer la qualité d’agents de l’autorité publique.

La distinction est primordiale car s’il ne se rattache pas à l’autorité publique, le notaire doit être soumis aux règles de la concurrence, comme il n’est pas en droit d’invoquer à son profit un numerus clausus.

Le statut, tel qu’il est vu par la Commission européenne

Si, comme je viens de l’écrire, l’exploitation de l’office public de notaire est en général assimilée à l’exercice d’une mission de service public, elle ne se rattache pas à une activité d’exercice de l’autorité publique.

Or, selon l’article 45 du Traité CE : sont « exceptées de l’application du (…) chapitre [relatif au libre établissement et à la libre prestation de services] les activités participant dans cet État, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique ».

La Commission européenne affirme que le notaire n’exerce pas d’acte d’autorité au nom de l’État (Commission européenne, 12 oct. 2006, IP/06/1385). La Commission s’appuie sur le fait que « le notaire ne peut imposer de décision à l’encontre de la volonté des parties qu’il conseille » : aussi, « il ne tranche pas et n’exerce donc pas d’actes d’autorité au nom de l’État ». C’est la mission d’authentification des actes qui est considérée comme supposant la détention par l’officier ministériel d’une parcelle de souveraineté et relevant d’une délégation de la puissance publique. Or, il est d’évidence qu’il ne s’agit pas là, pour le notaire, d’une mission qui le conduise à exercer un pouvoir de décision.

Si l’on estime que l’exploitation d’un office public ne relève pas de l’exercice de l’autorité publique, rien ne doit sérieusement exclure la libéralisation des fonctions d’officier ministériel. Tel est le sens de la démarche initiée par la Commission européenne, à l’égard de la profession de notaire et en particulier sa saisine de la Cour de justice des communautés européennes. Par ces démarche et saisine, la Commission de Bruxelles entend rappeler la nécessité de respecter le principe de non-discrimination, en ce qui concerne la nationalité des candidats à l’accès, en France aux fonctions de notaires, au besoin imposer ce respect.

Ce ne sont pas les aspirants à la fonction de notaire qui se plaindront d’une reconnaissance judiciaire du bien-fondé de la requête de la Commission, comme ce ne sont pas les clients des études notariales qui se plaindront d’une application de toute les règles du droit de la consommation et de la concurrence aux notaires.

Le chemin sera encore long, mais dès 1989, le ministre français des affaires européennes répondait à un parlementaire que l’article 55 du traité de Rome excepte de l’application des dispositions concernant la liberté d’établissement les activités participant dans un Etat membre, même à titre occasionnel, a l’exercice de l’autorité publique. En ce qui concerne les activités comprises dans le monopole notarial, qui se caractérisent par une délégation partielle de souveraineté de l’Etat pour assurer le service public de l’authenticité des conventions et de la preuve, l’article 55 semble exclure toute ouverture a des non-nationaux. Cette réserve ne semble pas devoir s’appliquer cependant a toutes les activités exercées concurremment avec d’autres professions et qui restent soumises a la concurrence, éventuellement même de professionnels non nationaux (J.O. A.N, 19 juin 1989).

Vénalité de la charge de notaire

« La France est le seul pays où règne la vénalité des offices. Elle n’existe nulle part ailleurs. Toutes les autres nations estiment que les fonctions publiques ne doivent pas s’acheter, pas plus que les offices dans l’armée, ni les places de judicature… Dans l’ancien droit, la vénalité des offices s’explique, elle était partout ; dans le nouveau droit, rien ne la justifie ni ne l’explique. C’est une monstruosité. » (Raoul de la Grasserie, 1898).

Napoléon (loi de Ventôse an XI – 1803) a redonné une base juridique à l’institution notariale que la Révolution avait supprimée. L’article 91 de la loi de finances du 28 avril 1816 rétablit de facto le droit pour le notaire de transmettre son office, sous le couvert non d’une cession d’office mais sous celui de la cession du droit de présentation de son successeur.

Avant la Révolution, la vénalité des charges remplissait les coffres de l’Etat. La Restauration a permis au notaire se retirant de remplir son propre coffre.

Le système institué en 1816 et qui n’a pas changé depuis, s’il est quelque peu ambigu, est très favorable aux notaires. L’Etat attribue aux notaires un monopole, fixe le tarif de ses services, le protège des hasards du marché et en particulier de la concurrence, et lui permet d’invoquer la qualité d’officier public tout en l’autorisant à faire des actes de commerce, comme la négociation immobilière, le tout avec un contrôle minimal.

C’est un privilège immense accordé par l’Etat et l’on comprend que, pour les notaires, il est essentiel de ne rien changer à leur statut, ni dans le sens de l’intégration dans la fonction publique ni dans celui de leur soumission aux règles de la concurrence.

Mais si l’on peut comprendre que l’Etat encourage que des profits personnels soient tirés de l’exécution d’obligations publiques, il est plus difficile d’admettre que l’Etat ne s’oppose pas à l’enrichissement des notaires par l’exercice d’activités ne relevant pas du monopole (chapitre infra sur la négociation immobilière), et encore plus difficile de concevoir que les notaires puissent vendre une clientèle qu’ils tiennent de leur statut d’officiers publics. Sur ce dernier point, il faut cesser de jouer avec les mots : le notaire démissionnaire ne cède pas un droit de présentation à son successeur, il vend à ce dernier un fonds de clientèle dont le prix est fonction des produits réalisés durant les dernières années de son exploitation.

Le notariat pourra-t-il continuer le grand écart entre le monopole avec la sécurité d’un statut public et les bénéfices du privé ? Rien n’est moins certain.

Supprimer la vénalité des offices sous son déguisement du droit de présentation d’un successeur à l’agrément de « Sa Majesté » (loi de 1816), c’est permettre, à défaut de suppression du tarif obligatoire pour les actes du monopole (D. n° 78-262 du 8 mars 1978), une diminution des émoluments fixés par ce tarif, les notaires et, en particulier, les jeunes notaires, n’ayant plus les chargées liées à l’achat des offices.

Il n’existe pas de monopole notarial d’accès au fichier immobilier

Il ne va être question ici que des publications aux bureaux des hypothèques et non des inscriptions et saisies.

L’article 32 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 modifié par l’article 186 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 précise qui doit effectuer la publicité foncière d’un acte ou décision judiciaire.

Pour que la disposition qui rend la publicité foncière obligatoire soit appliquée sans défaillance, la loi en a chargé l’officier public ou ministériel ou le fonctionnaire qui a dressé l’acte assujetti à cette publicité. Les notaires, avoués, huissiers, greffiers et autorités administratives sont tenus de faire publier, dans les délais prescrits, et indépendamment de la volonté des parties, les actes ou décisions judiciaires, autres que les attestations notariées, dressées par eux ou avec leur concours. Ainsi les parties à un acte ne peuvent pas dispenser l’autorité qui a reçu l’acte de ne pas publier au bureau des hypothèques si le décret précité prévoit la formalité.

Concernant les attestations notariées après décès, les notaires doivent les faire publier lorsqu’ils ont été requis par les parties de les dresser ; ils ont, de même, l’obligation de faire publier tout acte qu’ils ont été requis d’établir au regard de la dévolution de tout ou partie d’une succession et pour l’établissement desquels les parties leur ont fourni les renseignements et justifications utiles.

Les officiers et autorités ont une « présomption légale de mandat » qui fait qu’ils sont tenus de faire procéder à la publicité des actes qu’ils reçoivent. Tout manquement à cette obligation entraînerait la responsabilité de l’officier public vis-à-vis de ses clients, outre les sanctions dont il sera question plus loin et sans préjudice également de sanctions disciplinaires, le cas échéant. Cette responsabilité constitue la contrepartie de ce quasi-monopole dont bénéficient les officiers publics pour la réception des actes de publicité. Spécialement, le notaire qui aurait omis de faire publier une vente serait responsable des conséquences d’une hypothèque inscrite longtemps après la vente par un créancier de l’ancien propriétaire (CA Lyon, 1re chambre civ., 27 avril 1976).

La formalité doit être requise par la personne qui en a la charge et doit être réalisée dans un délai maximum de deux mois après la signature. Cette formalité rend l’opération immobilière réalisée opposable aux tiers (créanciers du vendeur par exemple). Une fois la vente publiée, aucune charge (hypothèque, privilège) ne peut plus être inscrite sur le bien vendu au nom du précédent propriétaire.

À l’occasion de cette formalité, les droits d’enregistrement et la taxe de publicité foncière sont acquittés ; le requérant doit donc disposer de la provision nécessaire. Le cas échéant, les garanties demandées à l’occasion de la vente (privilège du vendeur ou du prêteur de deniers) sont inscrites.

L’accès à la publicité foncière n’est donc pas réservée aux seuls notaires. Cet accès est lié au caractère de l’acte. Un huissier de justice qui délivre une assignation devant être soumise, de façon obligatoire ou facultative s’il en est requis, à la publicité foncière, doit effectuer la formalité. Le greffier et l’avocat doivent de même faire publier la décision judiciaire qui, par exemple, constate une vente immobilière. De même aussi le préfet ou le maire qui a reçu un acte en la forme administrative portant sur un immeuble de l’Etat ou de la Commune est tenu de faire publier.

Le monopole existe mais au profit des autorités publiques et officiers publics et ministériels qui disposent tous d’une « présomption légale de mandat » pour faire procéder à la publicité foncière des décisions qu’ils prennent ou des actes qu’ils reçoivent. Concernant l’office public ou ministériel tout manquement à cette obligation entraînerait sa responsabilité vis-à-vis des personnes concernées, outre des sanctions pénales des sanctions disciplinaires, le cas échéant. Cette responsabilité constitue la contrepartie du monopole dont bénéficient les officiers publics et ministériels pour la réception des actes susceptibles de publicité foncière.

Par ailleurs, il faut rappeler que le service de la publicité foncière est un service public. Les professionnels et les particuliers ont la possibilité, à coût réduit, d’obtenir des bureaux des hypothèques des renseignements sur toutes les opérations inscrites au fichier immobilier : état hypothécaire, copie de fiche de propriétaire, copie de fiche d’immeuble ou encore copie de documents (même antérieurs au 1er janvier 1956, date à laquelle la réforme de la publicité foncière est entrée en vigueur).

La négociation notariale est illégale

On ne peut à la fois être officier public et pratiquer, directement ou indirectement, sous quelque forme que ce soit, une activité commerciale.

Aussi, après l’ordonnance de 1945, est intervenu le décret n° 45-0117 du 19 décembre 1945 portant règlement d’administration publique pour l’application du statut du notariat (J.O. du 22 déc. 1945, rectificatif du 17 janv. 1946), avec cet article 13 (modifié par le décret n° 64-742 du 20 juill. 1964, art. 1er) :

« Il est interdit aux notaires, soit par eux-mêmes, soit par personnes interposées, soit directement, soit indirectement :
- 1° De se livrer à aucune spéculation de bourse ou opération de commerce, banque, escompte et courtage ;
- 2° De s’immiscer dans l’administration d’aucune société ou entreprise de commerce ou d’industrie ;
- 3° De faire des spéculations relatives à l’acquisition et à la revente des immeubles, à la cession des créances, droits successifs, actions industrielles et autres droits incorporels ;
- 4° De s’intéresser dans aucune affaire pour laquelle ils prêtent leur ministère ;
- 5° De recevoir ou conserver des fonds, à charge d’en servir l’intérêt ;
- 6° De se constituer garants ou cautions, à quelque titre que ce soit, des prêts à la négociation desquels ils auraient participé, comme aussi de ceux dont les actes seraient dressés par eux ou avec leur participation ;
- 7° De se servir de prête-nom en aucune circonstance même pour des actes autres que ceux désignés ci-dessus ;
- 8° De consentir avec leurs deniers personnels des prêts qui ne seraient pas constatés par acte authentique ;
- 9° De contracter pour leur propre compte aucun emprunt par souscription de billet sous seing privé.
 »

Aux termes de l’article 2, alinéa 2, de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet sur l’entremise dans l’immobilier, les dispositions de celle-ci ne sont pas applicables aux membres des professions dont la liste sera fixée par décret, en considération du contrôle dont leur activité professionnelle fait l’objet ainsi que des garanties financières qu’ils offrent pour l’exercice de cette activité. Et selon l’article 95, alinéa 1er, du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 (modifié par D. n° 2002-642, 29 avr. 2002), « les dispositions règlementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce ne sont pas applicables, pour les opérations qu’ils sont régulièrement habilités à réaliser dans le cadre de la règlementation de leur profession, aux notaires, aux avoués, aux avocats, aux huissiers de justice, aux géomètres-experts, aux administrateurs judiciaires ».

Ainsi la loi Hoguet est venue excepter de son application les activités de négociation immobilière pratiquées par les notaires, mais interdites en vertu de l’article 13 rappelé plus haut du décret de 1945. Le décret du 20 juillet 1972 fait état d’opérations d’entremise que les notaires sont régulièrement habilités à réaliser ; or il n’existe aucune disposition permettant aux notaires de déroger à l’interdiction de l’article 13 du décret de 1945.

La loi Hoguet et son décret d’application ont reconnu une activité commerciale pratiquée par les notaires depuis les années 60 et sur laquelle les autorités fermaient les yeux.

En pratique, si, en vertu de l’article 95 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, les notaires échappent à l’application des dispositions règlementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, il est permis implicitement à ces officiers publics d’exercer, à titre accessoire, une activité de négociation portant sur des biens à vendre ou à louer. Cette activité d’entremise des notaires est encadrée par le décret n° 78-26 du 8 mars 1978 (tarif de l’émolument de négociation) et par l’arrêté du Garde des Sceaux du 27 mai 1982 portant approbation d’une annexe au règlement intérieur du Conseil supérieur du notariat relative aux règles en matière de négociation de biens à vendre ou à louer, sous la condition qu’elle soit accessoire à leur activité principale.

Des requêtes contentieuses tendant à l’annulation d’une décision du 10 février 1997 par laquelle le ministre de la justice avait refusé d’abroger son arrêté précité ont été rejetées par le Conseil d’État, celui-ci jugeant que le règlement intérieur considéré pouvait valablement définir les conditions dans lesquelles les notaires exerçaient, à titre purement accessoire, des activités de négociations immobilières, pratiquées à l’occasion ou en vue de la réception d’un acte (CE, 23 févr. 2000, Fédération nationale de l’immobilier et a., pourvois n° 187.054 et n° 188.312).

Exercée dans ces conditions-là, l’activité de négociation immobilière des notaires est considérée, au grand regret des organisations professionnelles d’intermédiaires immobiliers, comme ne portant pas atteinte au principe de la libre concurrence (Rép. min. n° 36278 : J.O. A.N. Q 11 nov. 1996, p. 5921 ; RD imm. 1998, p. 121 ; CE, 23 févr. 2000, préc. ; CA Chambéry, 5 juin 2001 ; Cass. 1re civ., 27 mai 2003, pourvoi n° 00-16435 : rejet du pourvoi formé contre un arrêt de la Cour d’appel de Grenoble qui avait débouté la Chambre régionale des professionnels immobiliers Rhône-Alpes de sa demande tendant à faire constater et sanctionner le fait que différentes publicités effectuées par la Chambre départementale des notaires de l’Isère étaient contraires au statut des notaires et constitutives de concurrence déloyale à l’égard de la profession des agents immobiliers).

En conclusion, il n’existe aucun texte permettant à un notaire de pratiquer une activité commerciale mais un texte règlementaire (décret du 8 mars 1978) encadre la négociation immobilière que pratique les notaires.

La Cour d’appel de Mons (Belgique, pays avec un droit très proche du droit français), par un arrêt du 15 juin 2009, a condamné un notaire de Feluy à cesser dans les huit jours ses activités immobilières, considérant qu’elles portaient atteinte aux usages honnêtes en matière commerciale et aux intérêts professionnels des agents immobiliers ; cet arrêt ne se réfère pas au droit communautaire mais rappelle que l’activité de négociation des notaires en matière immobilière s’appuyait de manière précaire sur l’évolution de la pratique notariale alors qu’il n’existe pas d’usage constant et reconnu qui permettrait en toute impunité au notaire de procéder de manière systématique à une activité de négociation immobilière. La situation est identique en France où l’activité de négociation immobilière résulte d’une pratique plus ou moins ancienne, le gouvernement n’étant intervenu que pour encadrer la pratique.

Cette modeste étude se poursuivra avec un dernier chapitre :

Forces probante et exécutoire conférées par le notaire

Puis avec une synthèse sur la fragilité de l’institution au regard des textes.

Et déjà une première conclusion empruntée à Walter Schwartz, correspondant du Guardian en France : « Pour acheter ou vendre une maison, il faut obligatoirement passer par un notaire. Ce témoin arrogant, satisfait de lui-même, constitue une relique qui s’attache aux siècles passés. Il est la manifestation la plus patente des retards de la société française. Dans une transaction, il représente souvent les deux parties, plus le gouvernement. En fait il ne représente personne correctement, sauf lui-même. »

P. Redoutey, avocat

Sources : 

- Site LegiFrance
- Site de l’Office notarial de Baillargues (http://www.onb-france.com)
- Les Notaires. Les pouvoirs d’une corporation. Ezra N. Suleiman, Seuil
- Enquête sur les notaires, Marcel Gay, Stock
- Le Notariat Français, Jean Rioufol et Françoise Rico, PUF

 

Rappel : le texte qui précède a été écrit et publié en 2010.

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