Le #notaire ne dispose pas de l’autorité publique et ne bénéficie pas de la puissance publique, pas même d’une parcelle …

Dans une décision Commission c/ France (CJUE, Cour, 24 mai 2011, Commission / France, C-50/08), la Cour de justice de l’Union Européenne a décidé que « les activités notariales, telles que définies alors dans les États membres en cause, ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45 al. 1 CE ». Par conséquent, « la condition de nationalité requise par la réglementation de ces États pour l’accès à la profession de notaire constitue une discrimination fondée sur la nationalité interdite par l’article 43 CE ».

Devant la pression à la suite de cet arrêt, le Gouvernement a publié un décret le 17 octobre 2011 (n° 2011-1309) relatif aux conditions d’accès aux fonctions de notaire. Le Gouvernement fournit le « service minimum » et il substitue à l’exigence d’être de nationalité française pour accéder à la profession de notaire, celle d’être ressortissant d’un Etat-membre de l’Union Européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace Economique Européen.

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L’article 3, 2e alinéa, du décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 a donc été complété. Le décret est entré en vigueur le 20 octobre 2011.

Je n’ai pas connaissance que, depuis, un seul notaire de l’Union ait accédé à la profession de notaire en France, autre qu’un notaire salarié.

A l’occasion de ce même arrêt CJUE, tout personne intéressée aurait pu légitimement attendre que la règlementation applicable aux notaires, dans un contexte transnational, contient des entraves potentielles au Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne. Mais rien n’a été fait et le Gouvernement ne fera rien (Michel Bénichou, avocat).

Alors huit ans après la décision, faute d’adaptation de la profession notariale en France aux règles de l’Union, mieux vaut s’attacher au recadrage effectuée par la CJUE des activités notariales au regard principalement de leurs attributions.

La CJUE a vérifié, dans un premier temps, la portée de la notion d’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45 CE et, dans un second temps, si les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique français relèvent de cette notion et si leurs activités comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.

1) La définition de la notion d’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45 CE.

Cette notion ne doit pas servir à priver d’effet utile les libertés reconnues par le traité CE, notamment la liberté d’établissement  Ainsi, la dérogation de l’article 45 CE doit recevoir une interprétation qui limite sa portée à ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux États membres de protéger.

Surtout, la notion d’exercice de l’autorité publique au sens du traité CE s’applique « aux seules activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique ».

2) Les notaires n’exercent pas l’autorité publique au sens de l’article 45 CE.

a) L’activité d’authentification ne comporte pas une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique

La Cour constate que l’intervention du notaire suppose l’existence préalable d’un consentement ou d’un accord de volonté des parties qui décident elles-mêmes, dans les limites posées par la loi, de la portée de leurs droits et obligations et choisissent librement les stipulations auxquelles elles veulent se soumettre lorsqu’elles présentent un acte ou une convention pour authentification au notaire. Le notaire ne peut, en outre, modifier de façon unilatérale la convention qu’il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties.

Dans ces conditions, l’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte pas une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. Le fait que certains actes ou certaines conventions doivent obligatoirement faire l’objet d’une authentification sous peine de nullité ne remet pas en cause cette conclusion.

La CJUE conclut ce point en indiquant que si les « activités notariales poursuivent des objectifs d’intérêt général, qui visent notamment à garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers, constitue une raison impérieuse d’intérêt général qui permet de justifier d’éventuelles restrictions à l’article 43 CE découlant des spécificités propres à l’activité notariale, telles que l’encadrement dont les notaires font l’objet au travers des procédures de recrutement qui leur sont appliquées, la limitation de leur nombre et de leurs compétences territoriales ou encore leur régime de rémunération, d’indépendance, d’incompatibilités et d’inamovibilité, pour autant que ces restrictions permettent d’atteindre lesdits objectifs et sont nécessaires à cette fin ».

Ainsi, si les activités des notaires ne relèvent pas de la dérogation prévue par l’article 45 CE, des restrictions à l’accès et à l’exercice de ces activités pourraient être justifiées par l’appel à la notion de raison impérieuse d’intérêt général dès lors qu’elle peuvent être justifiées et démontrées comme étant nécessaires.

b) La force probante et la force exécutoire dont bénéficie l’acte notarié n’implique pas que l’activité du notaire participe de l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45 CE.

S’agissant de la force probante des actes notariés, la Cour constate que celle-ci résulte des régimes de preuve des États membres et n’a donc pas d’incidence directe sur la qualification de l’activité notariale comportant l’établissement de ces actes.

Quant à la force exécutoire de ces actes, la Cour note que celle-ci repose sur la volonté des parties qui se présentent devant le notaire précisément en vue de passer un tel acte et de lui faire conférer ladite force, après que le notaire aura vérifié sa conformité à la loi.

c) La mission de collecte d’impôts exercée par le notaire ne saurait être considérée en elle-même comme constituant une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.

La CJUE relève que « cette collecte est réalisée par le notaire pour le compte du débiteur, qu’elle est suivie d’une remise des sommes correspondantes au service compétent de l’État et que, ainsi, elle n’est pas fondamentalement différente de celle afférente à la taxe sur la valeur ajoutée ».

d) Autres activités.

Les actes tels que les libéralités-partages, les contrats de mariage, les constitutions d’hypothèques, les ventes en état futur d’achèvement et les baux ruraux cessibles, qui doivent être conclus par acte notarié sous peine de nullité, ne participent pas non plus de l’exercice de l’autorité publique. En effet, la plupart de ces activités sont exercées sous la surveillance d’un juge ou conformément à la volonté des clients.

En outre, les notaires exercent leur profession dans des conditions de concurrence, ce qui n’est pas caractéristique de l’exercice de l’autorité publique et sont soumis à un régime de responsabilité professionnelle personnel.

La Cour conclut que les activités notariales, telles que définies dans les États membres en cause, ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45 du traité CE.

–o–

Après l’arrêt CJUE, le Conseil constitutionnel (décision n° 2014-429, QPC du 21 novembre 2014) a dit et décidé que, s’ils participent à l’exercice de l’autorité publique et ont ainsi la qualité d’officier public nommé par le garde des sceaux, les notaires titulaires d’un office n’occupent pas des « dignités, places et emplois publics » au sens de l’aticle de la Déclaration de 1789.

Par ailleurs, accessoirement, la CJUE a reconnu qu’il est vrai que le notaire doit refuser d’authentifier un acte ou une convention qui ne remplit pas les conditions légalement requises, cela indépendamment de la volonté des parties. Que cependant, à la suite d’un tel refus, ces dernières restent libres soit de remédier à l’illégalité constatée, soit de modifier les stipulations de l’acte ou de la convention en cause, soit encore de renoncer à cet acte ou à cette convention. En outre, la consultation et l’assistance juridiques assurées par le notaire lors de l’authentification desdits actes ou conventions ne sauraient être considérées comme une participation à l’exercice de l’autorité publique, même lorsqu’il existe une obligation légale pour le notaire d’assurer une telle consultation ou assistance.

En conclusion, il convient d’en rester à la dernière définition valable du notaire (en France) : il est un officier public exerçant dans le cadre d’une profession libérale, avec pour conséquences :

  • il ne dispose pas de l’autorité publique et ne bénéficie pas de la puissance publique (seule l’administration dispose de prérogatives de puissance publique, moyens de contrainte dont les particuliers n’ont pas la disposition dans leurs rapports sociaux ; l’administration a ainsi le monopole de la contrainte, directement ou par délégation);
  • il est tenu au respect des règles du droit européen, en particulier celles du droit de la concurrence, les premières décisions de l’ADLC venant confirmer, en attendant les résultats de l’enquête en cours.

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