…  Autre difficulté : que fait-on en présence de conditions générales composées d’une seule clause négociée ou d’un ensemble de stipulations dont certaines seulement ne seraient pas négociées ? L’alinéa 1 qui définit le contrat de gré à gré comme un contrat où les stipulations sont négociées entre les parties n’est pas applicable car certaines ne le sont pas. Mais il ne s’agit pas pour autant d’un contrat d’adhésion car toutes les conditions générales n’ont pas été soustraites à la négociation. Doit-on dans ce cas partir du principe que tout ce qui n’entre pas strictement dans la définition du contrat d’adhésion doit nécessairement être considéré comme un contrat de gré à gré ? Dans ce cas de figure, n’encourt-on pas le risque que certains contractants négocient seulement certaines clauses des conditions générales, clauses peu importantes, pour échapper en amont à toute police des clauses abusives ? Le juge devra probablement établir si le pouvoir de négociation était réel et ne pas se contenter d’une approche purement formelle, à défaut le texte perdrait en efficacité et en effectivité. Enfin, que doit-on penser des modèles-type de contrats immobiliers mis à la disposition des notaires par des organismes tels que Génapi, Fiducial ou Fichorga ? Si un notaire, « adhérant » de ces prestataires, utilise un modèle-type qu’il met à la disposition de son client vendeur n’est-ce pas ici, par analogie avec les contrats-types professionnels, un contrat d’adhésion dont les conditions générales, rarement modifiées par le notaire acheteur ou vendeur, sont déterminées unilatéralement par avance et sans négociation ? Il est toujours possible de défendre l’idée qu’une négociation a existé entre les deux notaires « représentant » chacune des parties, quand bien même aucune stipulation n’aurait été modifiée ; mais il y a ici de quoi plaider …

Les rédacteurs d’actes vont devoir changer de pratiques, notamment en se préconstituant un ensemble de preuves établissant que des réunions ont eu lieu, que de véritables discussions ont été engagées, qu’une véritable négociation est intervenue entre les parties. Cependant, le revers de la médaille, pour les juges, est de les obliger à faire preuve d’une grande vigilance afin de déceler des partenaires mal intentionnés, à l’instar des dérives observées à l’étranger et notamment en Allemagne, où certains ont organisé de fausses négociations afin d’échapper en amont à toute qualification de contrat d’adhésion et donc à toute police des clauses contractuelles abusives !

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