La crise de l’acte notarié devenu une anti-oeuvre. GenApi m’a tuer

Extrait d’un rapport de synthèse rédigé par Pierre Murat in La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 4, 27 Janvier 2012, 1062

L’acte notarié : rédaction et réception 

Crise de l’acte notarié ? – L’acte authentique est dans la tourmente : il connaît une crise d’identité sous la poussée d’une pensée ultra-libérale et d’inspiration de Common Law qui peine à comprendre les systèmes de droit civil. En retenant que « l’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE », les arrêts de la CJUE du 24 mai 2011 sur la condition de nationalité montrent bien que la philosophie de l’acte authentique a du mal à être comprise.

La contestation d’une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique constitue une négation de l’histoire de l’authenticité et de ce qui fait son esprit : contrairement à ce que peut laisser penser les raisonnements de la CJUE, la parcelle d’autorité publique détenue par le Notariat ne réside certainement pas dans sa capacité d’imposer quoique ce soit aux parties – c’est-à-dire dans la détention de la force publique – mais bien dans l’autorité particulière qui a été conférée aux notaires afin que ceux-ci rédigent des actes investis de ce que l’on appelait jadis la publica fides, qui s’est étendue sous l’Ancien Régime des jugements aux actes notariés. Crise d’identité, aussi, du fait de la concurrence faite par l’acte contresigné par avocat : bien sûr les deux types d’actes demeurent fondamentalement différents : l’acte contresigné reste un acte sous seing privé ; mais dans l’esprit du public, le trouble et la confusion ne risquent-ils pas de naître ? La question est posée  …

Rédaction et réception. – Le sous-titre donné à la journée – « rédaction et réception » – pourrait laisser penser que ses promoteurs ont décidé de s’intéresser à des questions a priori plus techniques : en réalité – comme toujours en droit et cela se vérifie ici aussi – la technique cache des questions fondamentales. Rédiger, c’est faire une œuvre intellectuelle ; recevoir, c’est consacrer l’authenticité ; les deux aspects sont complémentaires et indissociables. Toute l’authenticité est dans le lien entre l’homme et l’acte, sous les deux aspects de la rédaction et la réception. Je n’ai pas cherché ailleurs mes lignes directrices.

 

La rédaction

Dans un droit de plus en plus complexe, l’acte ne peut être qu’un acte difficile à rédiger : l’aide de formulaires est précieuse, mais ambivalente. Dans tous les cas, la clarté de l’acte doit être recherchée, mais c’est une quête inépuisable et idéale.

L’ambivalence de la standardisation

L’acte comme œuvre. – À la suite de Planiol, on relève souvent que le notaire est un « témoin privilégié » : mais on a souligné à juste titre que pour saisir l’essence de sa mission, il faut aller au-delà : bien qu’historiquement, le notariat dérive de la fonction de greffier, le notaire n’est plus simplement un « greffier non judiciaire » : il ne se contente pas d’enregistrer ; il fabrique l’acte, en façonne le contenu. L’ancienne formule jurisprudentielle de « secrétaire intelligent » est plus juste, mais à condition de ne pas oublier l’adjectif : non pas pour flatter le Notariat, mais pour insister sur le cœur de la mission notariale qui consiste à construire une œuvre intellectuelle en opérant des choix parmi des possibles juridiques. « C’est l’art du notaire ; le résultat dépend de l’artiste : l’acte est son œuvre, comme le jugement est celle du juge » écrit Laurent Aynès.

L’acte est donc d’abord une construction personnelle. Mais comme dans d’autres arts, on peut y faire des citations et des emprunts : fort heureusement, nous avons des devanciers et l’expérience se thésaurise.

Les formules sont le fruit de cette expérience notariale.

Vertus des formulaires. – Les formulaires ont de multiples vertus – huit, nous a-t-on indiqué –  qui peuvent se résumer en un mot : ils sont un guide, une aide à la rédaction. D’abord ces formules rassurent : tout n’est pas à construire ; dans un droit de plus en plus complexe et de plus en plus livré à la contractualisation, la formule offre un point d’appui salutaire. Ensuite, les formules évitent des improvisations qui peuvent se révéler dangereuses en raison du manque d’expérience, du risque d’impartialité, d’oublis, d’une imagination débridée, évidemment sources de responsabilité. Enfin, les formules peuvent aussi stimuler l’activité intellectuelle et structurer la réflexion : leur comparaison entre elles, leur croisement avec l’expérience du notaire conduisent à leur adaptation et font progresser la rédaction.

Contrepoids nécessaires. – Mais il est évident que toutes ses vertus ne le demeurent que si l’intelligence reste en éveil : le piège de la standardisation, c’est aussi l’aliénation de la pensée : la facilité de la formule peut pousser à la paresse et tuer la réflexion. D’où l’ambivalence des formulaires : le pur « copier/coller » est une anti-œuvre. L’usage du formulaire n’est évidemment pas incompatible avec des actes « personnalisés » : la présence d’un exposé préalable causant l’acte – en expliquant le sens, la genèse, le lien avec d’autres actes – permet de contrebalancer utilement la standardisation des clauses. En un temps où chacun veut du « sur-mesure » règne la formule et sa duplication à l’infini… Le paradoxe n’est peut-être qu’apparent : la vraie question est plutôt celle de savoir où il faut recourir à du sur-mesure et où il faut recourir à du standard. Rédiger des formulaires est certes un art – un art difficile – mais manier les formules en est un autre, non moins difficile.

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