Une cour d’appel analyse et démolit le système de #défiscalisation immo dans le cas d’une VEFA dans une zone sans marché locatif porteur

Le dol, qui est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles que sans ces manoeuvres l’autre partie n’aurait pas contracté, s’apprécie au moment de la formation du contrat et suppose un élément moral et un élément matériel.

L’élément matériel peut être constitué de manoeuvres déloyales, d’informations erronées émanant du contractant ou de la dissimulation par une partie d’un qui, s’il avait été connu du cocontractant l’aurait empêché de contracter, faits s’appréciant au regard du devoir de loyauté de l’article 1134 du Code civil et/ou du devoir d’information s’agissant des parties soumises à pareille obligation. De sorte que les manoeuvres, le caractère mensonger des informations données ou la simple réticence doivent avoir été déterminants du consentement. Le dol peut émaner d’un tiers représentant le co-contractant et peut résulter des promesses, affirmations mensongères faites à l’acquéreur par le mandataire du vendeur agissant dans le cadre de son mandat.

L’existence d’un dol s’apprécie au regard de la cause et de l’objet de la vente et des caractéristiques du bien vendu.

Toutes les parties à la présente instance connaissaient parfaitement les caractéristiques et objectifs du programme qui visaient à proposer à la vente exclusivement des produits immobiliers permettant, à certaines conditions dont celle que les biens soient effectivement loués pendant une période suffisante, de bénéficier des dispositions de la loi DE ROBIEN. De sorte qu’il est établi que l’intention des acquéreurs ne se réduisait pas à une transaction portant sur des biens immobiliers mais avait pour objectif de réaliser une opération de défiscalisation ayant pour finalité de financer sans apport grâce aux seuls avantages fiscaux l’acquisition d’un appartement. Ainsi, en l’espèce, l’accord des volontés s’est effectué sur la réalisation d’une opération de défiscalisation. C’est bien par rapport à cet objectif (et à sa faisabilité) et non pas seulement par rapport aux seules qualités intrinsèques de l’appartement vendu (qualités de construction) que doit s’apprécier la validité de l’échange des consentements.

Le 11 décembre 2006 les époux N. ont signé un contrat de Plan d’Epargne Fiscal et Patrimonial NEXALYS (PEFP) par lequel ils donnaient à celle-ci un mandat exclusif pendant deux mois afin de rechercher le produit éligible au PEFP, de rechercher le financement le plus adapté, de « finaliser la vente et organiser la mise en relation des personnes habilitées de part et d’autre », de « sélectionner tous les intervenants nécessaires au montage et à la finalisation du PEFP’. Il était précisé: ‘selon sa charte de qualité sans que le client ne puisse intervenir de quelque manière que ce soit dans le choix de NEXALYS qui s’imposera à lui, « en outre, au stade final de la convention, le client devra, pour que cette vente puisse se réaliser, donner procuration au notaire désigné par NEXALYS » (article 3). L’article 6 de cette convention (‘Rémunération de NEXALYS) stipulait : « d’un commun accord entre les parties, NEXALYS ne percevra aucune rémunération de la part du client au titre de la mission qui lui est confiée au terme des présentes. Elle fera son affaire personnelle de sa rémunération par les différents intervenants sélectionnés en vertu des dispositions de l’article 3 ci-dessus ».

Il en résulte la preuve de ce que la société NEXALYS a proposé à la signature des époux N. un contrat dont les termes démontrent qu’a été mis en place un système de partenariat étroit entre promoteur, conseiller financier et fiscal, banquier, notaire, mandataire de gestion en vue de la location. Ce système ôte aux acquéreurs toute liberté, autonomie dans le déroulement de l’opération à tous ses niveaux, jusqu’au choix du banquier, du notaire et du gestionnaire unique imposé de location.

Ce système ainsi établi prive de toute portée l’argument avancé par la SCI Les Roches Blanches selon lequel elle n’avait aucune relation privilégiée avec NEXALYS auquelle elle n’aurait donné qu’un mandat sans exclusivité. Par contre, le mandat de vente indique que le notaire choisi par le maître de l’ouvrage est Me M.. Tandis que le mandat de vente occulte complètement le fait que, bien au delà de prestations d’agent immobilier, NEXALYS va nécessairement avoir auprès des acquéreurs un rôle de conseiller fiscal et en gestion de patrimoine.

La cour constate que l’économie d’ensemble de ce système est nécessairement connue du promoteur qui, lorsqu’il entreprend un programme en vue de la défiscalisation, connaît bien évidemment les tenants et aboutissants de l’application des avantages fiscaux et les conditions desquelles dépend la sécurité de l’opération par l’acquéreur et qui sait, au regard des qualités des biens vendus, quelles doivent être les informations devant être données aux acquéreurs afin que leur consentement soit éclairé.

Elle est connue nécessairement par le banquier, banquier unique imposé pour tout le programme, qui sait que l’équilibre financier de l’opération, les avantages fiscaux permettant cet équilibre, dépendent de critères objectifs comme la sécurité dans l’affectation des appartements à la location ; ces éléments impactent lourdement les capacités de remboursement des emprunteurs, qui peuvent devenir insuffisantes dès lors que la location du bien est insuffisante et devient exclusive de tout avantage fiscal.

Elle est nécessairement connue du notaire, notaire unique sur le territoire national pour tout le programme, imposé aux acquéreurs par NEXALYS et qui n’est pas choisi par les parties en fonction de sa proximité mais imposé par NEXALYS conformément à l’article 6 précité. Tout notaire se doit d’effectuer une prestation donnant effectivité et efficacité à l’acte auquel il participe. En l’espèce, le notaire imposé par le mandataire du vendeur comme notaire instrumentaire unique d’un programme de défiscalisation et qui, alors, nécessairement connaît parfaitement les caractéristiques du programme construit, se doit d’apporter l’attention des acquéreurs sur les risques mécaniques nées des conditions posées par les lois de défiscalisation applicables : obligation de louer à un loyer minimum durant une période minimale, dynamisme du marché immobilier de la location, adéquation de l’opération avec la situation fiscale du couple. Connaissant parfaitement tous les éléments financiers, fonciers, économiques de l’opération, parfaitement informé de ce que le bien est situé dans une petite agglomération dépourvue de véritable marché locatif, il se doit d’informer les acquéreurs sur le fait que si le bien n’est pas suffisamment loué, c’est tout le projet de défiscalisation qui n’est pas réalisable, les services fiscaux refusant toute défiscalisation. Il s’agit là d’une obligation d’information pesant sur le notaire partenaire habituel du promoteur et de NEXALYS et portant sur l’objet même du contrat : réaliser de manière fiable et sécurisée une opération de défiscalisation en acquérant un immeuble affecté à la location.

Le système ainsi décrit qui met en évidence des liens financiers importants entre tous les intervenants professionnels leur impose, en effet, une obligation de loyauté et d’information renforcée puisqu’ils ont tous intérêt à voir les transactions s’effectuer. Précisément parce que chaque intervenant professionnel est nécessairement conscient de cette complémentarité indispensable à l’opération, il se doit d’informer pleinement les acquéreurs sur les caractéristiques du bien vendu au regard de l’opération de défiscalisation dans son ensemble sans pouvoir se réfugier derrière les seules qualités intrinsèques du bien immobilier vendu ou les pratiques de ses autres partenaires qui lui seraient inconnues ou inopposables.

Le système même de vente d’un produit financier établit un rapport différent à l’immeuble objet de l’opération ; ce bien n’est plus considéré comme susceptible d’être habité ou occupé et il n’est pas visité. Il n’est qu’un produit financier apprécié en fonction de son environnement supposé permettre de bénéficier des avantages fiscaux de l’opération. D’ailleurs, c’est le système mis en place par NEXALYS ci-dessus décrit qui organise cette déconnexion entre opération de défiscalisation et qualités intrinsèques du bien immobilier vendu. De sorte que ne peut être tiré aucune conséquence par ceux qui ont organisé cette opération du fait que les acquéreurs ne se soient pas déplacés sur place pour examiner le bien. Par contre, les éléments d’information donnés aux acquéreurs deviennent leur source quasi exclusive d’information et doivent être sincères et exacts.

Mais surtout, il ressort de la logique de l’opération dans son ensemble que la qualité première du bien vendu, doit être l’assurance de la location et le prix de revente. La location effective du bien acquis est, en effet, une condition essentielle à l’opération car d’elle dépend, d’abord, la possibilité de défiscaliser ; la location au loyer prévu est, également, nécessaire à l’équilibre financier de l’opération. Le prix de revente est l’argument financier final avancé pour expliquer qu’au bout de dix ans de défiscalisation, la vente du bien immobilier constituera le bénéfice grâce à l’évolution du marché immobilier local.

Les époux N. produisent le document intitulé Plan d’Epargne Fiscal et Patrimonial sur 10 ans établi par NEXALYS. Ce document fait état d’une valeur totale du PEFP de 105.600 EUR financée exclusivement par un prêt de 23 années remboursé intégralement par les loyers grâce à une épargne mensuelle nette de 222 EUR (déduction faite des garanties, des frais de gestion, des revenus fonciers déductibles, des économies d’impôt, de la CSG). Ce même PEFP prévoyait que, les avantages fiscaux ayant une durée limitée à dix années, le bien soit revendu au bout de la dixième année. Le gain devant en résulter pour l’acquéreur étant le capital constitué par remboursement d’une partie du capital du prêt et sur une base de revalorisation de 0,5% par an du support. C’est à dire que NEXALYS incluait dans le calcul du gain au bout de 10 années l’évolution locale du marché de l’immobilier évalué à 0,5% par an.

Ce document est une information purement théorique, déconnectée de toute réalité avec le marché local locatif et avec le marché local immobilier. Il présente aux acquéreurs le marché de l’immobilier comme étant dénué de risque et la location comme acquise au prix nécessaire à l’équilibre du PEFP sans apport personnel et sans remboursement autre que provenant de son fonctionnement qui est présenté comme s’équilibrant durant les dix premières années. Il présente également le marché de l’immobilier local comme présentant une évolution positive annuelle de 0,5%.

Ce document qui déduit le coût des garanties représentant l’assurance contre les risques locatifs (garantie des loyers impayés et d’absence de locataire) omet, toutefois de prendre en compte quelle sera la véritable situation des acquéreurs en cas d’absence de locataire. Conformément aux clauses du PEFP c’est la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION qui a été chargée, en tant que « gestionnaire unique du programme » de la gestion locative de tous les biens du programme. C’est la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION qui a proposé aux époux N. un contrat type comportant une garantie locative avec une annexe type. Il y est prévu que l’absence de locataire lors de la première location après une franchise de 2 mois prise en charge par la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION n’est garantie que 6 mois et qu’ensuite l’absence de locataire donne lieu à une franchise de 45 jours et n’est garantie que 6 mois. Ce qui veut dire que le risque réel d’absence de tout revenu après 6 mois de garantie n’est pas intégré dans le PEFP. Or, la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION est le gestionnaire imposé par NEXALYS et ne pouvait méconnaître le caractère illusoire de la garantie de loyers qu’elle présentait dans son PEFP, alors que les époux N. n’avaient aucun moyen de contracter avec un autre mandataire et d’obtenir d’autres garanties.

Mais bien plus, à aucun moment il n’est indiqué que si le bien acheté n’est pas loué dans les conditions d’application de la loi de défiscalisation, l’acquéreur perd le bénéfice de cette loi et doit faire face à une régularisation.

Or, les époux N. ont perçu au titre les revenus fonciers suivants :

  • en 2009 1.932 EUR,
  • en 2010 0 EUR,
  • en 2011 1.385 EUR,
  • en 2013 2.361 EUR,

alors qu’ils ont dû exposer pour chaque année ci-dessus 9.904 EUR, 11.465 EUR, 7.936 EUR, 10.113 EUR intérêts d’emprunt inclus mais remboursement du capital non compris.

L’extrait de compte des époux N. établi le 14 mai 2014 par la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION met en évidence que le bien mis à la location le 18 septembre 2008 n’a en fait été loué que du 17 août 2011 au 5 février 2012, du 25 octobre 2012 à juillet 2013, du 14 novembre 2013 à avril 2014.

De plus, les époux N. ont fait l’objet d’une rectification de leur imposition eu égard à la constatation que le bien vendu n’a été effectivement été mis à la location que le 8 août 2011. Ainsi l’absence de location effective (la garantie de l’assurance n’étant pas considérée comme une location effective) a entraîné pour les époux N. la non application des bénéfices de la défiscalisation et le rajout rétroactif des déductions pratiquées en 2009 et 2010 (6.246 €) à leurs revenus fonciers avec une imposition supplémentaire de 1.659 €.

Il résulte des pièces communiquées par la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION que le loyer estimé par NEXALYS était surévalué puisque dès le 9 février 2010 la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION écrivait aux époux N. qu’en dépit de ses efforts elle rencontrait de réelles difficultés pour la location de leur logement et que selon la dernière étude de marché réalisée, la demande de location locale étant faible, le loyer devait être baissé à 290€, hors charges. Ce courrier mentionnait que les autres agences immobilières de la région n’avaient pas de biens comparables à la promotion Les Roches Blanches tandis que l’étude faisait apparaître l’absence d’évolution du nombre des appartements mis en construction et à la location après 2008. De sorte que la cour considère qu’il ne peut être dit que l’absence de demande provient de la réalisations de programmes postérieures à la vente intervenue avec les époux N.. Pas d’avantage l’insuffisance de location ne provient des caractéristiques de l’immeuble. L’insuffisance de location provient de l’inadéquation dès le début entre les contraintes de l’opération de défiscalisation et la situation du bien.

Il résulte de ces éléments que la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION qui n’établit nullement la preuve d’une évolution de l’offre de location de produits concurrents ne peut utilement soutenir qu’elle ignorait la situation du marché de la location lorsqu’elle a fait signer aux époux N. le mandat de gestion. La SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION ne pouvait ignorer qu’en acceptant d’être imposée en qualité de gestionnaire unique du programme comme un gage de sécurité de l’opération de défiscalisation (apparence de sécurité par la garantie du paiement des loyers, existence d’un marché locatif, loyers permettant d’équilibrer financièrement l’opération en occultant l’absence de marché locatif, en occultant) elle contribuait à tromper les acquéreurs sur la fiabilité de l’opération. La SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION ne donne d’ailleurs aucune explication sérieuse sur le fait qu’elle a attendu deux années avant de convenir qu’il fallait baisser les loyers. Si la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION est intervenue par ses actes de gestion postérieurement à la vente, elle a accepté en sa qualité de mandataire unique du programme d’être présentée comme un gage de sécurité dans la rentabilité et la faisabilité de l’opération. Parfaitement informée de l’état du marché locatif elle a, en toute connaissance de cause, participé en prêtant son nom à l’opération ayant trompé la vigilance des acquéreurs, elle a donné une fausse impression de fiabilité à l’opération de défiscalisation qui ne pouvait en réalité se réaliser dans de bonnes conditions à l’endroit où l’immeuble lui servant de support a été acquis.

La Caisse de Crédit Mutuel Audincourt (CCMA) seul partenaire financier unique de l’opération réalisée avec la SARL Les Roches Blanches, NEXALYS, la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION, connaissait parfaitement tous les éléments de l’opération de défiscalisation. Elle connaissait l’emplacement, les conditions auxquelles étaient subordonnées le bénéfice de la défiscalisation, le montage financier incluant le bénéfice de la défiscalisation ; elle ne pouvait, comme elle l’a fait, inclure dans les capacités de remboursement des époux N. des loyers dont elle ne pouvait ignorer le caractère très hypothétique. Compte tenu de sa connaissance de l’opération de défiscalisation dont elle était un acteur et l’acteur bancaire unique, elle se devait de satisfaire à son obligation d’information d’une manière renforcée ; elle ne pouvait pas rester taisante sur la très sérieuse incertitude qui pesait sur la location du bien aux conditions convenues dans le PEFP et se devait dans le cadre de son devoir d’information d’apporter l’attention des emprunteurs sur les risques courus en cas d’insuffisance de location, d’insuffisance du montant des loyers, du risque de réintégration des avantages fiscaux par l’administration. Elle se devait d’autant plus de le faire que les époux N. avaient des revenus modestes (3.000 EUR par mois), des enfants à charge faisant des études. Elle se devait de le faire d’autant plus que la décision des époux N. d’acquérir le bien ne reposait nullement sur un quelconque désir d’accéder à la propriété de leur logement mais sur celui de réaliser une opération de défiscalisation s’équilibrant pendant 10 années puis débouchant sur une plus value au bout de cette période. La Caisse de Crédit Mutuel Audincourt (CCMA) ne pouvait garder le silence sur les risques concrets de l’opération de défiscalisation, risques dûs à la situation des biens immobiliers vendus, risques qu’elle ne pouvait ignorer. Par l’absence de toute initiative de nature à informer les époux N. d’une réalité qu’elle ne pouvait ignorer en tant que partenaire financier unique, la Caisse de Crédit Mutuel Audincourt (CCMA) a participé en conscience à présenter d’une manière déloyale une opération de défiscalisation présentée comme sans risque du début jusqu’à la fin, alors qu’il était certain qu’elle ne pouvait atteindre ses objectifs et ne pouvait que s’avérer catastrophique.

Il résulte de l’ensemble des éléments ci-dessus que tous les acteurs de l’opération de défiscalisation par les relations privilégiées tissées entre eux connaissaient parfaitement les risques très importants de ne pas voir l’opération de défiscalisation se dérouler normalement en raison d’absence de marché locatif local, des conditions posées par la loi de défiscalisation. Par ailleurs, les acteurs en question ne pouvaient ignorer que la présentation du PEFP incluait une évolution du marché immobilier de 0,5% par an que rien ne justifiait localement. Enfin, les acteurs ne pouvaient méconnaître que les risques importants ci-dessus décrits entraînaient comme conséquence que l’opération ne devait pas être présentée à des personnes, comme les époux N., ayant des revenus modestes dont la trésorerie ne pouvait supporter un quelconque prélèvement alors que l’opération leur avait été présentée comme s’équilibrant sans aucun apport et dégageant des bénéfices au bout de 10 ans grâce à l’augmentation annuelle de 0,5%.

De sorte, que l’absence de marché locatif porteur correspondant au scénario du PEFP est rapportée. De sorte qu’il est établi que tous les partenaires à cette opération de défiscalisation ne pouvaient ignorer qu’ils présentaient à la signature des acquéreurs une opération fondée sur des éléments inexacts et fictifs et présentant tous les risques d’échouer.

Tous les acteurs professionnels ont, donc, chacun à leur niveau de responsabilité, par leur comportement, leur absence d’information, leurs affirmations, leur présentation inexacte du contexte de l’opération de défiscalisation, leur silence, effectué des manoeuvres dolosives ou fautives ayant toutes contribué à gravement tromper les époux N. sur l’économie du contrat d’achat à un point de gravité et de déterminance tel qu’il est certain que s’ils avaient reçu des informations loyales et n’avaient pas fait l’objet de manoeuvres dolosives ils n’auraient pas acquis l’appartement. Ces acteurs professionnels étaient soient des mandataires du vendeur, soit des personnes ayant des intérêts financiers à la réalisation du contrat principal de vente mais également les contrat subséquents de prêt et de gestion locative.

Par ailleurs, les fautes et comportements dolosifs des différents professionnels ont concouru à la réalisation de l’entier préjudice subi par les époux N., acquéreurs, de sorte qu’ils seront condamnés in solidum à réparer les divers préjudices subis.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré qui a annulé le contrat de vente d’immeuble signé entre la SCI Les Roches Blanches au rapport de maître M., le contrat de prêt intervenu entre les époux N. et la Caisse de Crédit Mutuel Audincourt (CCMA), le contrat de gestion locative intervenu entre les époux N. et la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION.

Il y a lieu, comme conséquence de la nullité de condamner la SARL Les ROCHES BLANCHES à payer aux époux N. la somme de 105.600 EUR, montant du prix de la vente et d’ordonner aux époux N., une fois cette somme payée, de restituer à la SARL Les ROCHES BLANCHES l’appartement dont la vente a été annulée. La nullité n’interviendra effectivement que si cette somme est payée.

Les comportements fautifs ou dolosifs des acteurs de l’opération de défiscalisation font courir aux époux N. le risque de se heurter à l’insolvabilité de la SCI Les ROCHES BLANCHES ; par ailleurs, les époux N. ont dû faire face à des frais non prévus et à effectuer des prélèvements sur leurs revenus modestes. Ils ont acquis un bien dont la valeur locative a été surévaluée et dont la valeur de revente sera bien inférieure à celle d’achat. Ils ont dû faire face à une procédure de redressement fiscal et de réintégration. Ils ont enfin dû engager une action judiciaire longue et coûteuse. Ces éléments caractérisent la réalité de leur préjudice qu’il y a lieu de réparer, en tout état de cause, que le prix de vente soit remboursé ou pas, par l’allocation de la somme de 50.000 € comme l’a, à juste titre, décidé le jugement déféré. Il y a lieu de condamner in solidum la SCI les ROCHES BLANCHES, la Caisse de Crédit Mutuel Audincourt (CCMA), la SARL TERRENCIEL GESTION anciennement dénommée ARCALIS ET GESTION, Me M. à payer cette somme aux époux N..

Il y a lieu ensuite, dans l’hypothèse où la SCI LES ROCHES BLANCHES aura remboursé aux époux N. la somme de 105.600 EUR, montant du prix de vente, et où la nullité de la vente sera effective, de condamner solidairement monsieur et madame N. à rembourser à la Caisse de Crédit Mutuel Audincourt (CCMA) la même somme de 105.600 EUR au titre du capital emprunté aux termes de l’acte de prêt du 31 mai 2007, somme de laquelle il faudra déduire toutes les sommes versées par les époux N. tant au titre du remboursement du capital qu’à celui des intérêts, ou de tous frais quelconques.

La Caisse de Crédit Mutuel Audincourt (CCMA) qui a eu un rôle actif dans les manoeuvres dolosives à l’origine de la nullité doit être déboutée de ses demandes indemnitaires dirigées contre les autres acteurs de l’opération de défiscalisation. Sur ce point également il y a lieu à confirmation. Il en est de même des autres acteurs de l’opération de défiscalisation.

Il y a lieu de dire que l’hypothèque inscrite sur le bien financé devra être maintenue jusqu’à complet remboursement au profit de la Caisse de Crédit Mutuel Audincourt (CCMA) des sommes empruntées par les demandeurs dans les conditions ci-dessus.


  • Cour d’appel de Toulouse, 1re chambre, 1re section, 5 janvier 2015, RG n° 13/03721

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