Les activités notariales, définies en l’état actuel de l’ordre juridique français, ne participent pas, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique

L’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 24 mai 2011 qui, interrogée sur l’application aux notaires de la liberté d’établissement et de la liberté de prestation de services voulue par les traités européens et qui en exempte les activités participant à l’exercice de l’autorité publique, juge que les notaires, pourtant titulaires de la prérogative de l’acte authentique exécutoire, n’entrent pas dans cette catégorie.

Cette décision présente un caractère de principe. Au-delà de l’argumentation soutenue par la France qui n’était peut-être pas allée au fond des choses, le même jour, sept décisions analogues sont intervenues condamnant la France pour avoir maintenu la condition de nationalité pour l’accès au notariat, mais aussi la Belgique, l’Allemagne, la Grèce, le Luxembourg et l’Autriche ; à quoi s’ajoutaient des interventions au soutien de la défense française de la Lituanie, de la Roumanie, de la République tchèque, de la République slovaque, de la Hongrie et de la Lituanie ; cependant que, à l’opposé, la Grande-Bretagne était intervenue au soutien de la Commission par des conclusions qui allaient même au-delà de celles du recours de la Commission et qui, pour cette part, ont d’ailleurs été déclarées irrecevables.

Dans cette sorte de bataille des Nations du notariat, 13 États européens s’étaient mobilisés, mettant uniformément en avant leur système national qui fait des notaires des détenteurs de l’autorité publique associés à l’exercice de celle-ci et pour ce motif ne relevant pas de la liberté d’établissement ; tandis que la thèse contraire était argumentée par un seul et unique État, naturellement étranger au système du notariat continental

Le motif de l’arrêt est également de principe : « les activités notariales, telles qu’elles sont définies en l’état actuel de l’ordre juridique français, ne participent pas, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique. » L’arrêt reconnaît sans doute que l’établissement d’actes authentiques « correspond à l’activité principale des notaires » ; mais, lit-on ensuite, « cette activité d’authentification confiée au notaire ne comporte pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique [au sens des traités communautaires] ».

Selon l’arrêt, l’authentification d’un acte « suppose l’existence préalable d’un consentement ou d’un accord de volontés des parties » et parce que « en outre le notaire ne peut pas modifier de façon unilatérale la convention qu’il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties ».

Selon l’auteur ci-dessous nommé : Mais là n’est pas l’essentiel ; en jugeant ainsi, la cour européenne ignore radicalement l’histoire et la véritable nature juridique de l’authentification : l’authentification – dont l’arrêt reconnaît qu’elle est au centre du notariat et qu’elle en détermine le statut – participe en effet fondamentalement à l’autorité publique ; elle est réglementée par l’État, s’exerce par voie d’actes exécutoires, au nom de l’État et par habilitation de celui-ci.
29. – L’arrêt ne condamne ni n’ignore l’acte authentique ; bien au contraire il le constate au cœur du notariat. Mais il le dénature en en faisant le simple parachèvement d’une relation contractuelle et en ignorant la réception de celle-ci par le notaire qui, investi d’une prérogative de puissance publique, en vérifie la légalité et lui donne force exécutoire. C’est pourtant là l’office propre du notaire, bien au-delà de la seule attestation du consentement des parties sur un objet déterminé.

Dès lors, défaits de leur compétence d’acte exécutoire, les notaires sont rendus à la liberté d’établissement et de prestation de services que veut le droit de l’Union ; et par là même au marché des prestations juridiques.

C’est ce qu’est venue prolonger et systématiser la loi Macron de 2015.

L’esprit général de la réforme, qui a été conçu au sein du ministère des Finances, plus précisément de l’Inspection générale des finances et de l’Autorité de la concurrence, est empreinte d’une idéologie « libérale », telle qu’on la comprend aujourd’hui sur le plan juridique ; c’est-à-dire l’ouverture à la concurrence d’un « marché » qui serait actuellement paralysé et artificiellement confisqué par une réglementation dont bénéficient certains professionnels, au premier rang desquels les notaires, assurés du bénéfice de ce que la réforme appelle « des rentes de situation ». Il s’agit désormais de substituer la régulation de ce marché à l’actuelle réglementation, cette régulation étant elle-même naturellement confiée à titre principal à l’Autorité de la concurrence.

Dans cette logique, on comprend que le principe soit posé – au Code de commerce – de l’alignement des tarifs sur les coûts, de la libre installation des professionnels, de légalité dans la concurrence sur ce marché, et que, à tous les stades de la mise en œuvre d’un tel processus, on rencontre l’autorité régulatrice qu’est l’Autorité de la concurrence en lieu et place du ministère de la Justice. La régulation, par voie de droit souple est ainsi substituée à la réglementation des professions, y compris celle, tel le notariat, titulaire de la prérogative de l’acte authentique.

La loi du 6 août 2015 est avant tout une méthode, une méthode pour inscrire les notaires sur le marché des prestations juridiques et réguler leurs activités au nom de la concurrence, présentée comme propre à susciter des initiatives et une politique des tarifs raisonnée


  • L’acte authentique et la légalité
    Etude par Yves Gaudemet membre de l’Institut d’histoire du Notariat, professeur émérite de la faculté de droit de Paris (université Paris Panthéon Assas
La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 28, 15 Juillet 2022, 1194

L’essentiel du texte qui précède est tiré de l’étude précitée très récente de M. Gaudemet.

C’est en fait une critique non déguisée de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne de 2011, laquelle a été suivie en France par la loi Macron de 2015.

Cette critique est indigne de son auteur : elle tente de discréditer a posteriori l’arrêt de la Haute juridiction, avec un seul fondement, une confusion entre une activité de l’autorité publique et la prétendue force exécutoire de l’acte authentique.

Je rappelle que l’autorité publique est l’autorité détenue par les pouvoirs publics, Etat et collectivités territoriales et qu’une personne dépositaire de l’autorité publique est une personne qui détient un pouvoir de décision et de contrainte sur des personnes et sur des choses dans l’exercice de ses fonctions dont elle est titulaire par délégation de la puissance publique que ce soit de manière permanente ou temporaire.

L’acte authentique est celui qui reçoit les conventions des parties pardevant notaire. Il n’en résulte aucune décision ni contrainte de la part du notaire sur des personnes ou des choses.

L’acte authentique n’a pas la force exécutoire ; c’est une copie spéciale de cet acte revêtue d’une formule dite exécutoire aux termes de laquelle la République Française mande et ordonne. Cette formule ne donne aucun droit au notaire d’exercer une contrainte sur une ou plusieurs parties à l’acte ; son but est de permettre à la partie à l’acte, créancière, de faire valoir ses droits auprès de toute autre partie débitrice.

Les autorités publiques en charge de l’exécution sont définies ci-dessous par la partie finale de la  formule exécutoire : leur énumération n’inclut pas le notaire :

“En conséquence, la République française mande et ordonne à tous huissiers de justice, sur ce requis, de mettre ledit acte à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux d’y tenir la main, à tous les commandants et officiers de justice de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis ».

Il fallait le faire (étude précitée) et il fallait beaucoup de mauvaise foi pour tenter d’attribuer à une personne, le notaire, une autorité publique, en utilisant la formule qu’il appose sur une copie exécutoire au nom de la République Française.

Chacun a sa place ; celle du notaire n’est pas dans la sphère de l’autorité publique.

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